DOCTRINA

 

Evolución de los derechos civiles de la mujer en la legislación Chilena (1855-2015)

 

Evolution of women's civil rights under Chilean law (1855-2015)

 

 

Cristián Lepin Molina
ARTÍCULO RECIBIDO: 11 de agosto de 2015 ARTÍCULO APROBADO: 20 de agosto de 2015

 

 

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Resumen: En el presente artículo, se revisa críticamente la evolución de los derechos de la mujer en el Derecho chileno, desde la dictación de su Código Civil (1855), distinguiéndose entre la situación de la mujer soltera frente a la de la mujer casada. El autor reconoce dos grandes etapas de esta evolución, una de ampliación de derechos (1925-1989), gatillada por distintas transformaciones sociales, como la incorporación de la mujer al trabajo, y otra igualatoria de derechos (1989-2013), presionada por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, y que actualmente se encuentra en desarrollo, existiendo diversos compromisos pendientes del Estado de Chile en esta materia.

Palabras clave: Derecho chileno, Derechos de las mujeres, Igualdad.

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Abstract: The present article critically reviews the evolution of women's rights under Chilean law, since the enactment of its Civil Code (1855), distinguishing between the situation of single women compared to that of married women.The author recognizes two major stages of this development, an expansion of rights period (1925-1989), triggered by various social transformations, such as the incorporation of women into the workplace, and an equalizing of rights period (1989-2013), catalyzed by the International Treaties on Human Rights, currently under development, an area in which the Chilean State has several outstanding commitments.

Keywords: Chilean Law,Women's rights, Equality.

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Sumario.- I. Introducción.- II. Regulación de los derechos de la mujer en el Código Civil chileno. El diferente tratamiento a la mujer casada (1855).- III. Primera etapa. La ampliación de derechos (1925-1989).- IV. La tendencia igualatoria de derechos entre hombres y mujeres (1989-2013).-V. Conclusiones.

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I. INTRODUCCIÓN

La regulación de los derechos políticos y civiles de la mujer a lo largo de la historia ha tenido un tratamiento diferenciado, de forma que los derechos y privilegios se radican casi exclusivamente en los hombres. La política, el trabajo y la familia se presentan como espacios propicios para la desigualdad.

Es a partir de 1920 que los movimientos feministas logran instalar sus primeras demandas en búsqueda de la adquisición de derechos políticos, logrando sus primeros resultados durante el gobierno del presidente Gabriel González Videla. En 1949 se otorga el derecho a voto a las mujeres y es electa la primera senadora. No obstante, que en el año 2007 se elige a la primera mujer Presidenta de la República, doña Michelle Bachelet Jeria, al 2015 la participación de las mujeres chilenas en la política y en los cargos de poder es mínima, por lo que se piensa en establecer una ley de cuotas que asegure la presencia femenina, como ocurre en Argentina o México.

El tema del presente trabajo es revisar críticamente la evolución de los derechos civiles de la mujer en la legislación chilena. Se propone distinguir entre los derechos de las mujeres solteras y casadas y en dos grandes periodos históricos, uno de ampliación de derechos y otro, que podríamos denominar de igualación de derechos.

Evidentemente que las demandas de igualdad no son exclusivas de las mujeres, también son compartidas por otros grupos tradicionalmente excluidos, como los niños y los homosexuales¹. Sin embargo, el análisis de la evolución de los derechos de estos últimos, escapa a los límites de este trabajo.

 

II. REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. EL DIFERENTE TRATAMIENTO A LA MUJER CASADA (1855)

El Código Civil chileno regula los derechos civiles de las personas en forma igualitaria entre hombres y mujeres, sin embargo, dicha situación se altera al integrarse la mujer a una familia, es decir, ella pierde una serie de derechos por sólo contraer matrimonio.

Importante es consignar que el modelo de familia establecido por el Código Civil (1855) era patriarcal, donde el padre de familia se convertía en la autoridad, con fuertes poderes sobre la persona y bienes de su cónyuge e hijos. Al respecto, es menester considerar lo señalado por Andrés Bello en el mensaje del Código Civil, en el cual consagra al matrimonio como única fuente de la familia, reservando a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio, y se reconocen como impedimentos para contraerlo, aquellos que han sido declarados como tales por la Iglesia Católica. Agrega Bello que "el matrimonio que es válido a los ojos de la iglesia, lo es también ante la ley civil"².

En el ámbito de los derechos consagra la potestad marital, la incapacidad relativa de la mujer casada, la sociedad de gananciales, y el "beneficio" de separación de bienes. Respecto de los hijos, la filiación puede ser legítima, natural o ilegitima, en base al nacimiento o por legitimación por el matrimonio posterior a la concepción. La posibilidad de investigar la paternidad o la maternidad eran mínimas, siguiendo el modelo del Código Civil francés, y se consagra la patria potestad sobre la persona y bienes del hijo³.

En este orden de ideas,TAPIA señala _“. en una sociedad organizada sobre la base de una economía agrícola y doméstica, impregnada de una visión católica y patriarcal de las relaciones familiares resulta entendible que el Código Civil no innovara y reconociera el modelo normativo de familia que provenía del derecho castellano. Es curioso observar cómo revisando las normas originales del Código Civil puede reconstruirse una imagen bien completa del arquetipo único de familia que reconocía el derecho civil. Según sus disposiciones, la familia se constituía exclusivamente por el matrimonio religioso, y el marido, 'príncipe de la familia', la gobernaba como monarca absoluto. El marido debía protección a la mujer y ésta obediencia al marido. La denominada potestad marital le otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la sociedad conyugal era el único régimen de bienes autorizado (la separación de bienes era parcial, o decretada judicial y excepcionalmente). Las relaciones de filiación sólo tenían su origen en el matrimonio o en el reconocimiento voluntario de los padres, como asimismo los derechos de alimentos. Los hijos debían obediencia al padre, quien podía recluir al mayor de dieciséis años hasta por seis meses en un establecimiento correccional y desheredar al menor de veinticinco años si contraía matrimonio sin su asenso. El padre ejercía la patria potestad sobre los bienes del hijo, pasado (sic) a un curador esta facultad, y no a la madre, en caso de impedimento. Finalmente, los hijos naturales eran excluidos de la sucesión intestada por los legítimos y carecían de patria potestad, e incluso el reconocimiento por los padres de los hijos de dañado ayuntamiento podía impugnarse. Naturalmente, las uniones de hecho eran ignoradas por el derecho privado"⁴.

En el mismo sentido, Figueroa señala, "apartémonos ahora de los conceptos antropológicos recién consignados y miremos la familia monógama que se estableció en el mundo occidental algún tiempo antes del advenimiento de nuestra era. Este es precisamente el concepto que recogieron los Códigos Civiles promulgados durante el siglo XIX. La familia a que estos Códigos se refieren es la que corresponde a una sociedad predominantemente agrícola, como era la que existía en Chile a mediados de ese siglo. Esa familia era patriarcal o paternal, vale decir, el padre constituía el personaje principal del grupo, debía protección a la mujer y a los hijos y era el administrador de la fortuna familiar"⁵.

Así, se regula a la familia legítima o matrimonial y se establecen sus efectos tanto personales como patrimoniales, situación que se mantuvo casi inalterable hasta hace un par de décadas.

 

III. PRIMERA ETAPA. LA AMPLIACIÓN DE DERECHOS (1925-1989)

De esta forma a la fecha de la entrada en vigencia de nuestro Código Civil, la mujer tenía un tratamiento diferenciado en relación a sus derechos civiles, según su estado civil de casada o soltera.

Así, si permanecía soltera o viuda y era mayor de edad, gozaba de plena capacidad civil, podía administrar libremente sus bienes y contratar en las mismas condiciones que un hombre. En cambio, la mujer casada quedaba sujeta a la potestad de su marido y era considerada relativamente incapaz. Como señala, Claro Solar "uno de los efectos principales que produce el matrimonio, es la potestad marital y la consiguiente incapacidad de la mujer"⁶.

Al marido se le concedía la denominada potestad marital, que según el artículo I 32 del Código Civil de 1855 "es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de su mujer"⁷. Por su parte, el artículo 1447 inciso 3^° del mismo Código prescribía que, "son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres casadas; los religiosos, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas cinco clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes"⁸.

De este modo, y como señala Rossel, "la ley coloca a la mujer casada bajo dependencia de su marido y éste no sólo dirige y controla su vida privada, sino que también su actividad jurídica. Sabemos que la mujer le debe obediencia al marido (art. 131), debe seguirle donde quiera que traslade su residencia (art. 1 33), puede imponerse de su correspondencia (art. 146 del Código Penal) y puede pedir al juez que le prohíba el ejercicio de toda profesión, industria o comercio que considere inconveniente (art. 150)"⁹.

Pero, ¿cuál es el fundamento de la incapacidad relativa de la mujer casada? Según Claro solar,"la incapacidad de la mujer no mira a su sexo. Agrega que, según Pothier, 'la necesidad que ella tiene de esta autorización de su marido no está fundada en la debilidad de su razón; pues una mujer casada no tiene la razón más débil que las solteras o las viudas que no tienen necesidad de autorización'. Esposa y madre, la mujer puede también adquirir en el mismo grado que el hombre la inteligencia y la experiencia de los negocios. X citando a Planiol,'la mujer no es incapaz porque es mujer sino porque es casada'. Su estado no es un estado de incapacidad, sino de dependencia"¹⁰. Sin embargo, la denominada "dependencia" sólo procedía en las mujeres, y no en los hombres que se encontraban en la misma situación.

Las primeras modificaciones a la capacidad legal de la mujer se incorporan al Código Civil, a través del Decreto Ley N° 328, de 1 2 de marzo de 1925, redactado principalmente por José Maza¹¹.

Mediante el citado Decreto Ley, se inicia una tendencia ampliatoria de los derechos civiles de la mujer. Principalmente, se otorgó a las madres el derecho a ejercer la patria potestad sobre los hijos que tuvieran a su cargo, en caso de ausencia del padre; y en cuanto a las mujeres divorciadas por culpa del marido, respecto al régimen de bienes, se incorpora la posibilidad de pactar en las capitulaciones, la separación de bienes, y se considera a las mujeres separadas de bienes para la administración de los bienes producto de su trabajo¹².

De acuerdo al artículo 9^° del Decreto Ley N° 328, la mujer se considera separada de bienes para la administración de aquellos que sean fruto de su trabajo profesional o industrial. De igual forma, por el artículo 11, en los casos que los cónyuges se casaran bajo el régimen de separación de bienes, la mujer podía dedicarse libremente al ejercicio de cualquier oficio, empleo, profesión, industria o comercio, sin embargo, el marido podía recurrir al juez para que le prohibiera trabajar¹³.

No obstante, la precaria normativa adolecía de una serie de deficiencias. Como señala Klimpel, "en primer término, no dio a la mujer facultad suficiente para dedicarse a alguna actividad productiva, de manera que el origen del patrimonio reservado quedaba entregado a la voluntad del marido. En seguida, aún cuando daba a la mujer casada capacidad de separada para la administración de su patrimonio reservado, esta capacidad era restringida, por lo que la libertad para administrar resultaba insuficiente"¹⁴. Luego, agrega,"además, este Decreto-Ley no reglamentó la prueba sobre el origen de los bienes reservados, de manera que los terceros que contrataban con la mujer, por temor a ser engañados, exigían la concurrencia del marido y los actos de disposición concluidos por ella. Finalmente el D.L. no se cuidó de reglamentar si los bienes reservados iban a ser propios de la mujer o sociales"¹⁵.

Según Giordano "desde el punto de vista jurídico, es claro que el decreto-ley 328 estuvo más orientado por un interés social y colectivo que de emancipación individual de las mujeres.Ya en julio de 1907, la ley 1969 había dispuesto que las mujeres casadas y los menores de edad que tuvieran más de 14 años debían ser considerados libres administradores de sus bienes, en lo referente a sus imposiciones en las cajas de ahorro y a la adquisición y goce de casas construidas por el Consejo Superior de Habitaciones. Más significativamente, unos meses antes de la reforma de 1925 se había dictado la Ley de Contrato deTrabajo (ley 4053, del 8 de septiembre de 1924), que había dado la libre administración del salario de las mujeres obreras,y la Ley de Empleados Particulares (ley 4059, del 8 de septiembre de 1924), que había hecho lo mismo respecto de las mujeres empleadas (Klimpel, 1962: 56)"¹⁶.

La Ley N° 5.521, que "Iguala a la mujer chilena ante el Derecho", de fecha 19 de diciembre de 1934¹⁷, viene a corregir las principales deficiencias del D.L. 328, incorporando en el artículo 150 del Código Civil el patrimonio reservado de la mujer casada que ejercía un empleo, oficio, profesión o industria. Se hace cargo de los requisitos, de la prueba y de la naturaleza de los bienes del patrimonio reservado, y también de la situación de los terceros que contraten con la mujer. Además, incorpora a la mujer en otros derechos, como por ejemplo, la representación legal y el domicilio de sus hijos, la posibilidad de pactar en las capitulaciones matrimoniales la separación total o parcial de bienes. Se modifican también algunas de las normas del Código de Comercio. No obstante, permitía al marido recurrir a la justicia, para que se le prohibiera trabajar, e incluso dicha prohibición debía inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones y notificarse al público por un aviso en el periódico.

Las mencionadas reformas representan un avance en cuanto a la adquisición de los derechos civiles de la mujer, pero todavía sin pretender igualar a la mujer con el hombre, aun cuando el título de la Ley N° 5.521 señalaba ese objetivo.

Posteriormente, la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943¹⁸, permitió a los cónyuges, entre otras reformas, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación de bienes¹⁹, mediante escritura pública subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio. Así se estableció, por primera vez, la posibilidad de poner término a la sociedad conyugal por un acuerdo entre los cónyuges.

Otro cambio importante se produce por la Ley N° 10.271, de fecha 2 de abril de 1952²⁰, no obstante que su objetivo principal era modificar la situación de los hijos, que a la fecha realizaba la distinción entre legítimos, ilegítimos y naturales. Esta ley, entre otras modificaciones, introduce importantes limitaciones a la administración del marido de los bienes sociales²¹.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Este pacto no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer".

Según Klimpel, "se legisló, a petición expresa de la Oficina de la Mujer, sobre la situación de las mujeres que, por no tener patrimonio reservado, veían desaparecer el único bien raíz adquirido por la sociedad conyugal, sin defensa alguna de la Ley para impedirlo, ya que el marido continuaba omnipotente frente a estos bienes. La oficina de la Mujer, que se creó durante el Gobierno de don Gabriel GonzálezVidela, cumpliendo un acuerdo de la Comisión Interamericana de Mujeres con sede en la OEA, se ocupó principalmente de estudiar todos los problemas relacionados con la mujer y la familia. La presentación de un estudio considerativo de innumerables casos de mujeres víctimas de la situación anteriormente señalada, fue hecha por el Partido Femenino Chileno al Presidente González Videla, quien envió a la Oficina de la Mujer los antecedentes que dicha Oficina remitió, con posterioridad, al Instituto de Estudios Legislativos"²².

Según Ramos, estas "limitaciones eran las siguientes: 1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales, sin autorización de la mujer; 2) No puede gravar los bienes raíces sociales, sin autorización de la mujer, y 3) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos, sin autorización de la mujer"²³.

Sin embargo, la intervención que se concede a la mujer a través de la obligación de concurrir en los actos más importantes de la administración de la sociedad conyugal a través de la autorización que debe otorgar al marido, resulta ser sólo una compensación por no tener la administración, y no una iniciativa para colocarla en el mismo lugar que su marido.

De todas formas, como señala Somarriva, la mujer eso sí que "ha logrado dos grandes conquistas...Nos referimos a los bienes reservados y a la injerencia que le han reconocido en la enajenación de los bienes raíces sociales y en arrendamiento de estos bienes más allá de cierto lapso"²⁴. Aunque, luego señala, "como puede verse las dos conquistas anotadas no pueden ser más valiosas para la mujer; ellas representan un gran paliativo para el principio de la incapacidad que aún sigue imperando en nuestro Código"²⁵.

En esta etapa la mujer logra tener una mayor participación, principalmente, en las consecuencias derivadas de su incorporación al trabajo, pero esto responde a necesidades sociales, y no a un afán del legislador de igualar la situación de la mujer casada a la del hombre.

 

IV. LA TENDENCIA IGUALATORIA DE DERECHOS ENTRE HOMBRES Y MUJERES (1989-2013)

Sin duda la aprobación de losTratados Internacionales sobre Derechos Humanos impone la necesidad de establecer la igualdad entre hombres y mujeres en el plano de los derechos civiles. Este principio, que ha tenido un importante desarrollo en el ámbito de los derechos políticos, se encontraba excluido de las relaciones civiles, en especial en el ámbito familiar.

En este sentido, para Barcia,"el principio de igualdad lleva a que el contenido del Derecho de Familia propenda al desarrollo libre de la personalidad de los cónyuges, que se traduce en que los hombres y mujeres tienen iguales derechos y deberes en el matrimonio y con relación a los hijos"²⁶.

Para Schmidt, el arribo a la Humanización del Derecho ha traído, como uno de sus principios más relevantes, el de la "igualdad entre el hombre y la mujer en lo que respecta a la comunidad de intereses y complementariedad que importa el vínculo matrimonial y que se plasma o al menos debiera manifestarse, en un sistema económico patrimonial del matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de cada uno de los componentes de la unión marital"²⁷.

Además de losTratados Internacionales sobre Derechos Humanos, de carácter general²⁸, encontramos en esta materia específicamente dirigida a la protección de los derechos de la mujer, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que establece en su artículo 1 ° que "a los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación contra la mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".

La igualdad entre hombres y mujeres en la adquisición de derechos civiles debe analizarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, respecto a su capacidad y de los efectos patrimoniales entre ellos, es decir, los regímenes patrimoniales, alimentos y compensación económica, diferenciándolo de los derechos y obligaciones entre los cónyuges de carácter personal, regulados en los artículos 131, 133 y 136 del Código Civil y, en segundo lugar, respecto de los derechos y obligaciones establecidos entre el padre o madre en relación a la regulación de las relaciones paterno-filiales, es decir, en cuanto al cuidado personal de sus hijos, el régimen comunicacional y la patria potestad.

En primer lugar, es necesario centrar nuestro análisis en la capacidad jurídica de las mujeres casadas y, en especial, a la necesidad de establecer la plena capacidad de la mujer para actuar en la vida jurídica.

En este sentido, la incapacidad relativa de la mujer casada se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989²⁹, que introduce importantes modificaciones a la situación de la mujer en el Código Civil. Entre otras, se suprimen la potestad marital y los deberes personales de obediencia de la mujer y de protección del marido. El marido deja de ser representante legal de su mujer y la mujer deja de ser relativamente incapaz.

Todas estas modificaciones, sin embargo, no habilitan a la mujer para desarrollarse como una persona plenamente capaz. Como sostieneTomasello,"la plena capacidad de ejercicio que esta ley reconoce a la mujer, a la postre resulta bastante formal y teórica, puesto que el marido conserva la administración del haber propio o personal de la mujer y la circunstancia de que ésta pueda administrar sus patrimonios reservados o especiales nada tiene de novedoso"³⁰.

En consecuencia, en el régimen de sociedad conyugal, todavía encontramos algunas normas que discriminan a la mujer, referentes a la administración y al dominio de los bienes sociales.

En cuanto a la administración de los bienes sociales, como señala el artículo 1 35 del Código Civil,"por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título 'De la sociedad conyugal'", y de acuerdo al artículo 1749 inciso 1 ° del mismo Código,"el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las contraídas por las capitulaciones matrimoniales".

En relación al dominio de los bienes, el artículo 1750 del mismo cuerpo legal señala que "el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ellos deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido". La misma idea la reafirma el artículo 1752 del Código Civil que prescribe que "la mujer por sísola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (la referencia debe entenderse al artículo 1 38 del Código Civil). En este último punto, es menester recordar las palabras de Bello en una anotación al proyecto de 1853, según las cuales "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce".

Por las discriminaciones señaladas, el Estado de Chile se vio forzado a llegar a un acuerdo de solución pacífica ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso N° 12.433, caratulado "Sonia Arce Esparza con Chile", de 1 8 de octubre de 2005, el que dispone, en la cláusula primera:"Garantías de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se compromete a dotar -en forma inmediata- de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de gananciales -en los términos de redacción en los que se encuentra-, otorgando a la mujer y al marido iguales derechos y obligaciones (Boletín N° 1707-18)"³¹.

Es menester considerar que existen dos alternativas de régimen patrimonial que pueden pactar los cónyuges, las que no establecen diferencias entre hombres y mujeres: el régimen de separación total de bienes (artículo 159 del Código civil) y el régimen de participación en los gananciales (artículos 1792-2 del Código Civil). Este último fue incorporado por la Ley N° 19.335, de 24 de diciembre de 1994³².

Con respecto a otros derechos de carácter patrimonial, no observamos diferencias en el derecho de alimentos ni en la compensación económica. En ambos casos la ley se refiere al "cónyuge" (artículo 321 del Código Civil y artículo 61 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil), por lo que el ejercicio del derecho quedará subordinado a la prueba en juicio, al estado de necesidad en los alimentos o a los requisitos de procedencia, en la compensación económica³³.

En cuanto a los derechos y deberes de carácter personal entre los cónyuges, el Código Civil también establecía importantes diferencias entre hombres y mujeres. Así, para Rossel, "estas obligaciones y derechos están reglamentados en el Título VI del Libro I y admiten una clasificación que se formula atendiendo a si la vinculación jurídica genera iguales efectos para ambas partes o sólo para una de ellas: desde este punto de vista, son obligaciones comunes, o sea, comprometen por igual a ambos cónyuges, la fidelidad, el socorro y la asistencia, y son deberes especiales que afectan o al marido o a la mujer, la protección, la obediencia, el derecho de la mujer a ser recibida en la casa del marido y la convivencia"³⁴.

Merecen una mención especial dos efectos personales. El primero, el deber de fidelidad, si bien era considerado un deber recíproco entre los cónyuges, las consecuencias que generaba eran totalmente distintas si la infracción era cometida por el marido o la mujer. Así, el adulterio, principal forma de infringir el deber de fidelidad, configuraba un ilícito penal, un delito, que sancionaba siempre a la mujer, y excepcionalmente al marido. De esta forma, el artículo 375 del Código Penal, que castigaba el adulterio en el caso de la mujer con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados, prescribía que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio". Diferente caso era el del artículo 381 del Código Penal, que sólo castigaba al marido "que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo". Sin embargo, estas diferencias no son las únicas. Se establecía además, según el Código Penal, que el marido estaba exento de responsabilidad criminal, si daba muerte o maltrataba a su mujer, en caso de ser sorprendida in fraganti en acto de adulterio o a su cómplice en el delito (artículo 10 N° 11 Código Penal)³⁵, eximente que no existía para la mujer en igual situación.

Además de la diferencia de trato establecida en las normas penales, existían también otras sanciones civiles sólo para la mujer. Así, por ejemplo, el artículo 171 del Código Civil privaba a la mujer que daba lugar al divorcio por adulterio de los gananciales de la sociedad conyugal y de la administración de sus bienes propios; el artículo 223 del mismo Código, establecía la presunción de depravación de la madre para el cuidado de sus hijos en caso de haber dado lugar al divorcio por adulterio; el artículo 358 del mismo cuerpo legal negaba a la mujer adúltera el derecho de designar guardador por testamento a sus hijos; y la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre de 1953, creó el delito de abandono de familia, y privó de acción criminal a la mujer condenada por adulterio³⁶.

Con respecto al deber de protección del marido y de obediencia de la mujer, que consagraba el artículo 1 3 1 inciso 2^° del Código Civil, según señalaba Somarriva, "esta disposición consagra una diferencia entre el marido y la mujer. Cuando se dictó el Código Civil -hace ya más de un siglo- este principio no merecía observaciones y estaba de acuerdo con la realidad ambiente"³⁷.

Estas normas se mantuvieron vigentes, con pequeñas modificaciones, hasta la dictación de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modificó los efectos personales a fin de establecer en forma igualitaria las obligaciones y derechos de carácter personal entre los cónyuges. Según Corral,"la ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de poco relieve, se estimaron contrarias al principio de igualdad entre varones y mujeres. Ello se da principalmente respecto de los deberes de fidelidad y de socorro. Se aprovecha la oportunidad, también para ajustar otras normas de menor trascendencia al mismo principio igualitario"³⁸.

Entre otras materias, esta ley derogó los delitos de adulterio y de amancebamiento, además de incorporar el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares.

En segundo lugar, cuanto a las relaciones paterno-filiales, la legislación civil chilena también estableció una serie de diferencias entre la madre y el padre.

En esta materia, según Somarriva, "sabemos que en las legislaciones el concepto de patria potestad abarca no sólo las relaciones de los padres referentes a los bienes de los hijos, sino también con respecto a la persona de éstos. Pues bien, en este punto el Código Chileno hace excepción a la legislación mundial.Toda vez que la limita a los bienes al reglamentar en el Título X del libro I; y en un título aparte, el anterior, bajo el epígrafe ‘De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos'trata lo relacionado con la persona de los hijos, materia que en doctrina se conoce con el nombre de autoridad paterna"³⁹.

Respecto a la Patria Potestad, en un principio, el Código Civil entrega la patria potestad al padre exclusivamente. Fue el anteriormente citado Decreto Ley N° 328 (1925), que concedió a la madre la patria potestad en subsidio del padre, aún respecto de los bienes de los hijos. Esta norma fue levemente perfeccionada por la Ley N° 5.521, que suprimió algunos casos contemplados en el Decreto Ley N° 328, y conservó otros, precisando su contenido. En este sentido, se modificó el artículo 240 del Código Civil, estableciendo en su inciso 3^° que,"en defecto del padre, estos derechos pertenecerán a la madre, a menos que esté divorciada por adulterio o privada del cuidado personal del hijo por su mala conducta".

La Ley N° 10.271 suprimió la causal de adulterio de la madre como determinante de la imposibilidad para el ejercicio de la patria potestad, y derogó el derecho del padre para designar un consultor a la madre para el caso que le correspondiera ejercicio de la patria potestad. Además, introdujo un inciso final al artículo 240, el cual prescribía que "la madre que estuviere casada en nuevas nupcias no podrá ejercer la patria potestad respecto de los hijos de precedente matrimonio".

Un cambio radical se incorporó con la Ley N° 19.585, norma que distingue si los padres viven juntos o separados. En el primer caso, podían determinar convencionalmente, si la patria potestad le corresponde al padre, a la madre o ambos conjuntamente; a falta de acuerdo, correspondía ella al padre. En el segundo caso, es decir, si los padres vivían separados, se aplica en primer término la regla de atribución según la cual correspondía la patria potestad al padre que tenía el cuidado personal del hijo. Luego, los padres podían pactar que ella podría ser ejercida por el padre, la madre o ambos conjuntamente. En último caso, se facultaba a los padres para recurrir al juez, quien en base al interés superior del hijo podía atribuir el cuidado al padre solicitante.

Por último, este sistema ha sido modificado por la Ley N° 20.680. De acuerdo a ella, las formas de atribución serán la convencional, legal o judicial. En el primer caso, se requiere un acuerdo entre los padres para atribuir el ejercicio a uno de ellos o ejercerlo en forma conjunta. Este acuerdo deberá consagrarse mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento, dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, opera la regla supletoria legal que atribuye a ambos padres el ejercicio de la patria potestad, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 244 del Código Civil⁴⁰. La regla supletoria se refiere a los casos en que los padres viven separados. El artículo 245 del Código Civil⁴¹ dispone que la patria potestad sigue la suerte del acuerdo sobre cuidado personal (artículo 225 del Código Civil), por lo que será ejercida por el padre o madre que tenga el cuidado personal o por ambos, si tienen la custodia compartida.

En caso de no existir acuerdo, cualquiera de los padres podrá recurrir al juez de familia, a efectos que éste determine en función del interés superior del hijo, quien ejercerá la patria potestad, el padre, la madre o ambos en forma conjunta. La sentencia que resuelva el conflicto deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días desde quede firme y ejecutoriada.

Respecto al Cuidado Personal de los hijos, el Código Civil consideraba la edad de los hijos para atribuir el cuidado al padre o a la madre. Como señala Somarriva, "en efecto, en la redacción primitiva de los artículos 223 y 224 en caso de divorcio⁴² confiaba, por regla general, a la madre el cuidado de las hijas de toda edad, y de los hijos menores de cinco años.Al padre correspondía el cuidado de los hijos mayores de edad"⁴³.

Reformas posteriores modificaron la edad. Así, la Ley N° 5.680, de 13 de septiembre de 1935, elevó la edad a 10 años, y la Ley N° 10.271, a 14 años, fijando en consecuencia el cuidado personal de las hijas de toda edad a la madre y de los hijos menores de 14 años.

La entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998⁴⁴, modifica el criterio de atribución según la edad y el sexo del hijo/a. De esta forma, el cuidado personal de los hijos, cuando los padres vivían separados le correspondía a la madre (ex artículo 225 del Código Civil). Dicha situación sólo se podía alterar en función del interés superior del hijo en los casos de maltrato, descuido u otra causa calificada⁴⁵; realidad que se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 20.680, de 21 de junio de 201 3, que deja en situación de plena igualdad a los padres⁴⁶.

Esta ley viene a modernizar los efectos de la filiación ajustándolos a los principios que rigen al moderno Derecho Familiar, principalmente el interés superior del niño, la igualdad parental y la autonomía de la voluntad.

Es así como el legislador, en el artículo 225 del Código Civil, en primer lugar, privilegia los acuerdos de los padres en materia de cuidado personal, relación directa y regular y patria potestad, los que deben cumplir con las formalidades legales analizadas, pero que a diferencia de las pensiones de alimentos no requieren aprobación judicial, salvo los casos del acuerdo completo y suficiente.

En segundo lugar, establece la regla supletoria que atribuye el cuidado personal de los hijos al padre o madre con quien estén conviviendo.

En tercer lugar, en caso de tener que recurrir a la justicia, la única causal existente es el interés superior del niño, principio rector en materia de familia, que supone que el juez de familia debe atribuir el cuidado personal de los niños al padre que garantice de mejor forma el bienestar de sus hijos, procurando el pleno respeto de sus derechos fundamentales.

Es menester señalar que no existen diferencias entre los padres respecto a la asignación y ejercicio de otros derechos derivados de las relaciones paterno-filiales, como es el caso de la obligación alimentaria y el régimen de relación directa y regular (también denominado visitas).

 

V. CONCLUSIONES

En la evolución de los derechos civiles de la mujer se observa un trato diferente, según su estado civil de casada o soltera.

En esta perspectiva, la adquisición de derechos por parte la mujer se puede dividir en dos etapas: una ampliatoria de derechos, gatillada por distintas transformaciones sociales, como por ejemplo, la necesidad de incorporación de la mujer al trabajo, ante la escasez de mano de obra (1925-1989); y la etapa igualatoria de derecho entre hombres y mujeres presionada por la aprobación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (1989-201 3).

Esta última etapa se encuentra en desarrollo, ya que la mujer casada en sociedad conyugal, tiene una capacidad plena, pero carente de contenido, no puede contratar, ni administrar los bienes sociales (salvo la situación particular de los bienes del patrimonio reservado) e, incluso, no puede administrar sus bienes propios, como los heredados por sus padres. En consecuencia, todavía el Código Civil chileno, mantiene las discriminaciones contra la mujer y los privilegios para el marido.

El Estado de Chile mantiene pendiente el compromiso de eliminar las discriminaciones existentes contra la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal, principalmente a las restricciones para actuar en la vida jurídica de forma independiente, y en cuanto a la administración de los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.

Por último, en materia de relaciones paterno-filiales, con las últimas reformas legales (leyes 19.585 y 20.680), los padres se encuentran en igualdad de condiciones en materia de efectos de la filiación, con lo que se ajusta nuestro Derecho Familiar a las normas constitucionales y a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

 

NOTAS

• Cristián Lepin Molina

Abogado. Doctorando en Derecho Gv por la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Derecho Privado por a Universidad de Chile. Profesor de pregrado y postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Profesor de cursos de formación y de perfeccionamiento de la Academia Judicial de Chile. Actualmente es Director Programa de Estudios de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Se desempeña además como Director del Magíster en Derecho con Menciones y como Director de la Revista de Derecho de la Escuela de Postgrado, de la misma Universidad. Es Director de la Revista de Derecho de Familia de a Editorial Thomson Reuters Chile. Ha realizado publicaciones en diversas revistas especializadas en derecho, tanto nacionales como extranjeras. Es miembro de número del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España (IDADFE),del Instituto de Derecho Iberoamericano (IDIBE) y miembro del Comité Editorial de la Revista de Derecho Familiar de la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electronico: depin@derecho.uchile.cl

¹      Cfr. Roudinesco, E.: La Familia en desorden. Buenos Aires (2003): Editorial Fondo de Cultura Económica.

²     Código Civil de Chile, Santiago de Chile (2014): Editorial Thomson Reuters, p. 2.

³      Ibíd.

⁴      Tapia Rodríguez, M.: Código Civil 1 855-2005. Evolución y Perspectivas. Santiago de Chile (2005): Editorial Jurídica de Chile, pp. 102-103. Énfasis en el original.

⁵       FigueroaYáñez, G.: Persona, Pareja y Familia. Santiago de Chile (1995): Editorial Jurídica de Chile, p. 66.

⁶      Claro Solar, L.: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. I (De las Personas). Santiago de Chile (reimp. 201 3): Editorial Jurídica de Chile, p. 70. Énfasis en el original.

⁷      Código Civil de Chile, 3 1 de mayo de 1856, Santiago de Chile (1856): Imprenta Nacional.

⁸      Ibíd.

⁹       Rossel Saavedra, E.: Manual del Derecho de la Familia. Santiago de Chile (1958): Editorial Jurídica de Chile, pp. 109-110.

¹⁰    Claro Solar, L.: Explicaciones, cit., p. 71. Énfasis en el original.

¹¹  Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=598 [fecha de consulta: 14/05/2015].

¹²    Cfr. Giordano,V.:"La ampliación de los derechos civiles de las mujeres Chile (1925) yArgentina (1926)", Mora (B.Aires) (2010), vol. 16, núm. 2, pp. 97-1 13.

¹³     Cfr. Artículos 9 y 1 1 Decreto Ley N° 328, de fecha 12 de marzo de 1925. Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=5987 [fecha de consulta: 14/05/2015].

¹⁴     Klimpel Alvarado, F.: La mujer chilena (El aporte femenino al Progreso de Chile), 1910-1 960. Santiago de Chile (1962): Editorial Andrés Bello, p. 57.

¹⁵     Ibíd.

¹⁶    Giordano,V.: "La ampliación", cit., p. 106-107.

¹⁷    Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=25125 [fecha de consulta: 15/05/2015].

¹⁸    Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=25603 [fecha de consulta: 15/05/2015].

¹⁹    Artículo 1723. Substitúyese por el siguiente:"Durante el matrimonio los cónyuges podrán substituír el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total.

²⁰    Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=26332 [fecha de consulta: 15/05/2015]. Cfr. De la Maza Rivadeneira, L. y Larraín Ríos, H.: Reformas introducidas al Código Civil por la Ley número 10271. Santiago de Chile (1953): Editorial del Pacifico S.A., p. 397.

²¹    Artículo 1749.- Substitúyese el artículo por el siguiente:
"El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

El marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin la autorización de la mujer.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, arrendar los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años ni los bienes raíces sociales rústicos por más de ocho años.

La autorización de la mujer deberá ser otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente en el acto. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandatario cuyo poder conste de escritura pública.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplicada por el juez en caso de algún impedimento de la mujer como el de menor edad, el de ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".

Artículo 1754.- En el inciso primero reemplázase la palabra "hipotecar", por "gravar".

Intercálase, entre los incisos primero y segundo, el siguiente: "La voluntad de la mujer deberá ser otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandatario cuyo poder conste de escritura pública".

En el inciso tercero, reemplázase la palabra "hipotecación", por "el gravamen".

²²    Klimpel Alvarado, F.: La mujer, cit., p. 58.

²³    Ramos Pazos, R.: Derecho de Familia, 5^a edición, tomo I. Santiago de Chile (2007): Editorial Jurídica de Chile, p. 198.

²⁴    Somarriva Undurraga, M.:Evolución del Código Civil Chileno. Santiago de Chile (1955): Editorial Nascimento, p. 274.

²⁵     Ibíd.,p. 276.

²⁶     Barcia Lehmann, R.: Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia. Santiago de Chile (201 1): Editorial Thomson Reuters, p. 25.        [ Links ]

²⁷    Schmidt Hott, C.:"La constitucionalización del derecho de familia", en AA.VV., Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado,presente y futuro (dir. por M.D. Martinic Galetovic y M.Tapia Rodríguez), tomo II. Santiago de Chile (2005): LexisNexis, p. 1237.

²⁸    El marco jurídico, está determinado por una serie de instrumentos internacionales que contemplan la igualdad y la no discriminación. A saber, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su preámbulo, señala que "considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Para consagrar en su artículo 1 ° que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

En el mismo sentido, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, en al artículo 3^° señala que "los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto".

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 3^°, señala "los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto".

En la Convención sobre Derechos Humanos denominada "Pacto de San José de Costa Rica", prescribe en el artículo 1^°. 1, aunque más enfocado en la no discriminación, que "los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

²⁹ Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30179 [fecha de consulta: 14/05/2015].

³⁰ Tomasello Hart, Leslie, "Síntesis de las principales modificaciones introducidas por la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, que modifica el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley N° 16.618. Comentario crítico", en Familia y Persona, (coord. por E. Barros), Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile (1991): Editorial Jurídica de Chile, p. 105.

³¹     Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=270873 [fecha de consulta: 14/05/2015].

³²     Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30702 [fecha de consulta: 14/05/2015].

³³     Lepin Molina, C.:"Los nuevos principios del Derecho de familia", Revista Chilena de Derecho Privado (2014), núm. 23,p.29.

³⁴    Rossel Saavedra, E.: Manual del Derecho de la Familia, cit., p. 105.

³⁵    Cfr. Claro Solar, L.: Explicaciones, cit., pp. 23-24.

³⁶    Cfr. Somarriva Undurraga, M.: Evolución del Código Civil, cit., pp. 134-135.

³⁷    Ibíd.,p. 138.

³⁸    Corral Talciani, H.: Bienes familiares y participación en los gananciales, 2^a edición. Santiago de Chile (2007): Editorial Jurídica de Chile, p. 25.

³⁹ Somarriva Undurraga, M.: Evolución del Código Civil, cit., p. 123.

⁴⁰ Artículo 244 Código Civil: "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad. Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres".

⁴¹ Artículo 245 Código Civil:"Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.

Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente. En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior".

⁴² La referencia al divorcio debe entenderse sin disolución de vínculo, es decir, una especie de separación de cuerpos.

⁴³    Somarriva Undurraga, M.: Evolución del Código Civil, cit., p. 140.

⁴⁴    Disponible en línea: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=126366 [fecha de consulta: 14/05/2015].

⁴⁵    La causal calificada era una discriminación arbitraria entre el padre y la madre, sin duda contraria a la Constitución y a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, como lo señala la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de mayo de 2013, en la causa Rol 2306-2012.

⁴⁶    Lepin Molina, C.:"Modificaciones a los efectos de la filiación. Una cuestión de principios", Revista de Derecho de Familia,Thomson Reuters (2014), núm. 1, pp. 139-170.

 

VI. BIBLIOGRAFÍA

Barcia Lehmann, R.: Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia. Santiago de Chile (2011): Editorial Thomson Reuters.

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