Aguas internacionales: evolución de la legislación

 

 

Jorge R. Asín

 

 

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Introducción

El tema de la legislación de aguas internacionales y sus usos para propósitos de navegación y otros (industria, consumo humano, agricultura, etc.) cobraron gran importancia en el siglo XX, y más aún al terminar la Segunda Guerra Mundial, cuando la reorganización política y económica mundial requería de nuevos planteamientos.

Sin embargo, la legislación internacional acerca del tema de aguas remonta su origen a lejanos siglos y aun milenios del pasado. Las legislaciones responden indudablemente a necesidades específicas y no es entonces sorprendente que cuando un milenio antes de la era Cristiana, las actividades de transporte se encontraron ante la necesidad de establecer normas de conducta, derechos y obligaciones para el despacho, transporte y recepción de carga y pasajeros, esos antiguos pueblos navegantes sobre todo los fenicios, dieran inicio a la formulación de leyes, las leyes rodianas (de la Isla de Rodas). Así la legislación que tratara los términos de transporte vio su inicio hace unos tres mil años. Esta génesis legislativa, reflejada en literatura y varios cuerpos legislativos, dieron lugar a una continuidad en este tema que sigue hoy como instrumento vigente (Derecho Marítimo) para regular el comercio y transporte de pasajeros por agua y constituye la esencia del Derecho Internacional Privado de Transporte por Agua.

Muy posteriormente al momento del origen del Derecho Marítimo (Leyes Rodianas), e igualmente respondiendo a situaciones históricas y sus correspondientes requerimientos se establecieron los principios del Derecho del Mar (Derecho Público Internacional).

El Derecho del Mar (Derecho Público Internacional), aunque etimológicamente idéntico al término Derecho Marítimo (Derecho Privado Internacional) responde a un conjunto de necesidades legales que ingieren y determinan derechos de propiedad y usos de aguas por parte de las naciones.

El origen del Derecho del Mar resulta del momento histórico en que los Estados Nacionales de Europa consolidan su poder central en los primeros siglos de la Edad Moderna (siglos XVI y XVII) y sus feudos internos, típicos del medio evo, quedan resueltos por el poder monárquico y vertidos a nuevos propósitos, esta vez de carácter internacional, donde el concepto de poder y riqueza radica en la adquisición de dominios ajenos, es decir extranjeros. Estos nuevos propósitos, respaldados por el oro y la plata que en esa época del mercantilismo, es visto como el fundamento del valor económico, es la base de la rivalidad entre naciones europeas.

El gran y altamente exclusivo club de rivales mercantilistas, donde principales eran España e Inglaterra, después de la derrota (1588) de la llamada y supuesta Armada Invencible, quedó truncado bajo la hegemonía de los mares impuesta por el triunfador.

Enriquecedores mares y océanos, tanto próximos como lejanos a Europa dieron origen a ambiciones de otras naciones del mismo continente y éstas se lanzaron a la conquista de aguas y tesoros. Principalmente Holanda que no sólo continuó desarrollando su arte y tecnología de la navegación lejana, sino que también a través de uno de sus principales filósofos de la historia y el Derecho Hugo de Grotius, diera pautas para el desafío al poder Inglés respecto de los derechos de propiedad y uso de los mares.

De Grotius, hizo la transcendental formulación de Mare Liberum (Mar Libre) al que todas las naciones pudieran acceder.

Sin duda que este principio convenía a Holanda. Era el principio bajo el cual se pedía y reclamaba derechos de acceso a la pesca ilimitada en los mares del Norte de Europa, y en el Mediterráneo y en mares aún más distantes, donde el atractivo era también hacia otras formas y objetos de riqueza.

Inglaterra, desafiada filosóficamente en su hegemonía, contra-atacó a su nuevo rival. Con su característica intelectualidad y filosofía, rebatió el principio de Grotius con el fuerte argumento de uno de sus súbditos favoritos, John Selden, quién proclamó la doctrina de Mare Clausum (Mar Cerrado) o el Derecho de las Naciones al Derecho de Propiedad sobre Mares, Costas y Aguas que les corresponden.

La divergencia entre estas filosofías, Mare Liberum y Mare Clausum, son la base del Derecho de Mar, i.e. que corresponde como derecho de propiedad a cada nación.

Aunque la base filosófica de la doctrina del Derecho del Mar tiene cuatro siglos, el tema es de tal importancia a los intereses de las naciones que estos mismos principios, complicados aún más por cambios tecnológicos, constituyen motivo de divergencia en la adecuación doctrinaria aun hoy en día.

La finalización de la Segunda Guerra Mundial, dio origen a cambios profundos en la visión acerca de la paz y la convivencia entre naciones, la creación de la Organización de Naciones Unidas y agencias afines, en esa época post belium se realizó con el objetivo de que sus mecanismos fueran capaces de establecer teoría, marcos referenciales y prácticas que conllevarán a lograr la paz entre las naciones. La legislación emana de esos posteriores momentos y tiene el objetivo de apoyar el desarrollo, bienestar y tranquilidad entre los pueblos del planeta.

Entre muchos otros, un tema prioritario de las Naciones Unidas fue el de la recodificación de tradiciones y antigua legislación que pudiera servir de base para el desarrollo del Derecho del Mar y legislación complementaria que pudiera normar los derechos y obligaciones de las naciones en cuanto a propiedad y uso de aguas de mares y ríos; definición de propiedad sobre ríos de pesca y derecho de acceso a otra riqueza contenida en los mares y ríos. Por supuesto, un aditamento al problema se constituye en análisis de otras variables como derechos dados a los niveles tecnológicos, por ejemplo no es lo mismo tener derecho a la explotación de petróleo y minerales del fondo oceánico si se tiene, que si no se tiene, acceso a la tecnología apropiada. ¿Deben entonces tener igualdad de derechos? Pero, de qué sirven los derechos sin el capital tecnológico y humano capaz de efectivizar la identificación y desarrollo de los recursos potenciales?

 

Legislación internacional en materia de aguas internacionales

Las páginas anteriores dieron una rápida visión panorámica sobre el desarrollo de legislación internacional en materia de aguas. Esa sinopsis introdujo los temas de la legislación internacional relacionada con las aguas internacionales que, de manera mas amplia, se trata en los acápites siguientes.

 

Derecho internacional privado en materia de aguas, Derecho marítimo

Si bien el objetivo de este trabajo está más relacionado con el Derecho Internacional que al Público en materia de Aguas (i.e. Derecho del Mar y Legislación Internacional Para el Uso de Aguas con Fines Otros que los de la Navegación), se trata también el tema de Derecho Marítimo por ser este relevante al Derecho del Mar en términos del uso de aguas para la navegación (términos de comercio e Incoterms) y también por ser este el antiguo origen de la legislación con injerencia en el uso de aguas, incluyéndose el uso de aguas internacionales.

Como se citó anteriormente, el Derecho Marítimo actual tiene una expresión inicial posiblemente en el siglo VI A.C. y constituyó el acuerdo internacional para establecer términos de derecho y responsabilidad para el despacho, transporte y recepción de servicios de carga y pasajeros.

Las leyes Rodianas establecieron principios que luego constituyeron el establecimiento de legislación en esta materia a través de las antiguas codificaciones rodianas, tanto de Occidente como de Oriente y con el avance del tiempo dieron también la base para la formulación de la Reglas de Oleron (Aquitania) con efectos en la Liga Hanseática (Navegación en el Mar del Norte entre Escandinavia, Germanía y aún Francia e Inglaterra, años 700 a 1400 D. C.) y también al Consulato di Mare (normatividad para el transporte marítimo en el Mar Mediterráneo, siglo XI hasta principios del siglo XV).

La importancia de la legislación del Derecho Marítimo se recobró enormemente a principios del siglo XX, cuando el transporte por mar aumentó en función de la adaptación de la tecnología del vapor a la navegación (aproximadamente en 1880) y más aún cuando en medio de un proceso de revolución tecnológica se produjeron desastres, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX como el del hundimiento del Titanic, donde se debieron determinar responsabilidades en medio de una legislación internacional imperfecta.

De este modo entre 1860 y 1880 se realizaron trabajos sobre este tema y se redactó lo que se llamaron las "Reglas de York y de Amberes" (debido a que las sedes que reunieron especialistas para tratar el tema fueron esas ciudades. Posteriormente, como resultado del citado incidente del Titanic, estas reglas acerca de derechos y responsabilidades fueron definidas en Estocolmo (1924), Amsterdam (después de la Segunda Guerra Mundial, 1949) y en Hamburgo en 1974.

El Derecho Marítimo complementado por los Incoterms constituyen el Derecho Marítimo (o Derecho Internacional Privado) que determina de manera general (Derecho Marítimo) derechos y responsabilidades y su complemento, los Incoterms designan de manera específica la terminología y sus especificaciones para regir todas las condiciones de transporte de carga y pasajeros por agua.

 

Derecho internacional público en materia de aguas, Convención del derecho de mar (ONU) y legislación internacional para el uso de aguas con propósitos otros que los de la navegación

Derecho de Mar

Hugo de Grotius (Holandés 1583-1646) y John Selden (Inglés 1584-1654) en la presentación (siglo XVII) de sus tesis -diametralmente opuestas entre sí (Mare Liberum y Mare Clausum)¹- dieron inicio a la controversia e irresuelto dilema acerca de la validez de cada una de dichas tesis.

El realismo político y económico de épocas posteriores ha tratado de evitar cualquiera de ambos extremos y aceptar alguna posición intermedia que pragmáticamente resuelva el conflicto, es decir que los mares y ríos internacionales sean lo suficientemente abiertos para permitir el usufructo universal o, en el caso de los ríos internacionales, sean navegables por cualquier bandera que cumpla requisitos predeterminados y puedan ser usufructuados por sus copropietarios².

Si bien el tema de aguas internacionales fue ampliamente tratado en el siglo XVII, y cobró gran vigencia e importancia en la época Napoleónica y post Napoleónica, no fue hasta el siglo XX que se intentó uniformar criterios para determinar derechos y obligaciones en cuanto al uso de aguas. Esto se realizó por medio de varios intentos que culminaron con las varias convenciones internacionales de la ONU realizadas para definir este tema.

Antes de entrar al tema de método y logros de la ONU en materia de Aguas Internacionales veamos las etapas intermedias que conllevaron a la situación actual en la cual la legislación internacional sobre el tema de aguas internacionales ha llegado a un alto nivel de maduración y precisión. Pese a los avances logrados, sin embargo, debe advertirse que la legislación internacional, de una manera análoga a la que se advirtió entre las propuestas filosóficas de Grotius y Selden, no dejan hoy en día de buscar "justicia y equilibrio" pero también responden a intereses políticos y económicos cuya injerencia puede desvirtuar el propósito de imparcialidad.

Los pasos importantes en la evolución histórica del Derecho para el uso de aguas internacionales puede verse de la siguiente manera.

La divergencia entre el concepto de Mare Liberum y Mare Clausum resultó en un status quo donde los ingleses lograron evitar que las flotas de pesca holandesas llegaran muy próximos a sus costas y el mar profundo sí se abrió al mercantilismo holandés que al igual que los otros países poderosos de Europa lograron llevar sus incursiones tanto por el Atlántico como por el Pacífico al Asia, África y América Latina unos 150 años antes de que se tratara ese tema con más determinación y profundidad y por medio del tratado de la Haya (1796) el de Campo Fornio (1797) y el de París trataran la internacionalidad de los ríos Escalda (Bélgica-Holanda) y Mosa y Rin, bajo el principio siguiente:

"El curso de los ríos es de propiedad común e in alienable de todos los países bañados por sus aguas"³.

Fue sin embargo en el período post napoleónico, a través del Congreso de Viena (1815) que en el gran intento de reconstituir Europa con una política rígida y conservadora, se trató el tema de las aguas internacionales entre muchos otros asuntos de organización de estados y relaciones internacionales.

Muy importante en todo esto fue, como expone un célebre tratadista: Concepto de Ríos Internacionales y "Cursos de Aguas Internacionales"⁴.

"En el concepto de Río Internacional se acuña en el siglo XIX en íntima conexión con el deseo de asegurar la navegación por aquellos ríos cuyas aguas corren por el territorio de dos o mas Estados o son fronterizas entre ellos. En este sentido el artículo 108 del Acta Final del Congreso de Viena (1815) estableció que:

"Las potencias cuyos Estados se hallan separados o atravesados por un mismo Río navegable, se obligan a regular de común acuerdo todo lo relativo a la navegación de tal río. Nombrarán, al efecto comisarios que se reunirán lo más tarde seis meses después de finalizado el congreso, y adoptarán como base de sus trabajos los principios establecidos en los artículos siguientes:

Convención de Barcelona (1921)

El próximo esfuerzo mundial por consolidar un régimen internacional capaz de subsanar el problema de las aguas internacionales de mares y ríos se dio con la instauración de la Convención de Barcelona. Si bien el tratado anterior (Congreso de Viena, 1815) había intentado regular -entre muchas otras cosas- los derechos y obligaciones de las naciones por las que mantenían curso los ríos internacionales, fue recién al terminar la Primera Guerra Mundial que se intentó, por medio de la mencionada convención de Barcelona, determinar las condiciones de navegación por ríos internacionales.

Esta convención, auspiciada por la Liga o Sociedad de Naciones, se realiza en Abril de 1921 se redactó en ella una convención con Estatuto y Protocolo correspondientes.

La expectativa acerca de la convención había sido muy grande (42 países participaron en la reunión y sin embargo pocos países la ratificaron.)

El autor Pastor Rodruejo dice: "De la Conferencia de Barcelona lo más destacable fue:

a) La denominación de "vías de aguas de interés internacional" en vez de ríos internacionales ya que quedan también comprendidos los lagos.

b)  Su internacionalidad viene dada por la navegabilidad y por que atraviesa o separa además dos o más Estados.

c) Las referidas vías deben estar abiertas a la navegación en régimen de igualdad prohibiéndose las discriminaciones a los hechos de los Estados Contratantes.

d) El régimen no se aplica a los barcos de cabotaje ni a los barcos de Guerra se reserva en principio a los Estados Ribereños.

e) Los Estados Ribereños pueden tomar medidas de policía de sanidad y cuidado de que se cumplan los reglamentos".

Pese a que la conferencia encontró grandes limitantes, entre ellas el número bajo de ratificantes, el hecho está en que éste constituyó entonces el único instrumento que establecía un acuerdo para tratar el tema de las aguas de "vías" (ya no solamente ríos) de interés internacional.

El debilitamiento de la Liga de Naciones como consecuencia de la negación de Estados Unidos para su ratificación y el final colapso que resultó de su incapacidad por evitar conflictos armados (Guerra del Chaco Boliviano-Paraguaya, invasión de Japón a Manchuria, la invasión de Italia a Etiopía, la Guerra entre Rusia y Finlandia, el abandono de la liga por parte de Alemania e invasión de esta última a Polonia, el ingreso pleno finalmente a la Segunda Guerra Mundial). El decaimiento y mencionado colapso de la liga que el tema de las aguas encontrara eco en foros internacionales y consecuentemente, excepto por la Convención General adoptada en Ginebra el 19 de Diciembre de 1923 y Convención de Montevideo de 1933, no hubo actividad finalizada la Segunda Guerra Mundial.

Estas dos Convenciones, Ginebra y Montevideo se analizan en la sección siguiente (usos de aguas con fines distintos a la navegación) ya que si bien afectan a las formas (derechos y responsabilidades) de los Estados en el uso de aguas internacionales, su objetivo no es el de la navegación, debe decirse que es más bien el de complemento al Derecho del Mar (que se ocupa de la navegación a través de mares ríos y canales internacionales). Siendo que la legislación internacional para el uso de aguas con fines otros que los de la navegación se ocupa de los derechos y obligaciones de los Estados en cuanto a cursos de aguas (cuencas internacionales) cuyos recursos son utilizados para la generación eléctrica, derechos de pesca, agricultura, producción industrial y consumo humano.

Es así que son una ayuda inconclusa, las naciones vieron truncada su misión de definir y legislar principios que pusieran en claro derechos y obligaciones en materia de aguas que establecieran mecanismos para la implementación de esos principios.

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial se reinició el proceso para consolidar la legislación sobre aguas internacionales.

La doctrina Truman (1945)

Antes de finalizar la Segunda Guerra Mundial ya se desarrolló una iniciativa para la creación de un sistema mundial que resolviera conflictos internacionales y diera origen simultáneamente a la formulación de un plan de desarrollo mundial. Al acabar la Guerra, bajo lo que se llamó la Doctrina Truman y otros instrumentos firmados por los triunfantes aliados se dio curso a la creación de la ONU y agencias afines. Entre los muchos temas tratados se dio curso a los propuestos en dicha doctrina.

Derecho de uso de aguas internacionales para fines distintos de la navegación

Anteriormente se mencionó complementariedad de la Legislación en el tema del derecho de uso de aguas internacionales entre el Derecho de Mar y el Derecho del uso de Aguas para Fines Distintos de la Navegación.

Esta complementariedad se da por el hecho de que el Derecho del mar trata el tema del uso de aguas tanto marítimas como fluviales y de canales internacionales para propósitos de navegación, en tanto que los demás usos (agricultura, Industria, consumo humano, etc.) son tratados por la legislación internacional para Usos con Fines Distintos de la Navegación.

Ambos conjuntos legislativos han sido desarrollados por instancias de las Naciones Unidas en varias décadas y a través de varias convenciones y comisiones de trabajo.

El Derecho del Mar traza sus orígenes al siglo XVII y el Derecho de Usos con Fines Distintos de la Navegación resulta de un proceso más corto cuyo inicio puede darse como el resultado del trabajo científico realizado a partir de principios de este siglo, i.e. cuando en 1911 el Instituto de Derecho Internacional reconoció que: "Los Estados Ribereños de un mismo río tienen entre sí una dependencia física permanente que excluye la idea de una entera autonomía de cada uno de ellos sobre el tramo de la corriente natural que es objeto de su soberanía", y va más allá en cuanto a varias especificaciones de responsabilidad en temas de señalización: "Las reglas del derecho que se deducen de la interdependencia que existe de manera indiscutible entre los Estados Ribereños de un mismo río y entre los Estados cuyos territorios son atravesados por un mismo río".

Al imponer esta condición de mutua responsabilidad y derecho a los Estados participantes de derechos de tenencia sobre un río, entra de facto el requisito de no intervención en el uso de aguas internacionales sin el consentimiento de las partes. Este tema fue muy posteriormente afirmado (1956) por el mismo Instituto de Derecho Internacional que promulga como conclusión (1961) lo siguiente:

a) "Se introduce el concepto de Cuenca Hidrográfica Internacional" (ahora el concepto río es sustituido por cuenca)

b)  No se alude al principio de soberanía territorial y se considera que "las obligaciones de no causar a otro un perjuicio ilegítimo es uno de los principios fundamentales que rigen las relaciones de vecindad en general"

c) "Se usa el concepto de equidad como base para resolver las diferencias de los Estados sobre el Derecho de usos"

El mismo autor indica que el IDI en su sesión en Atenas (1979) adopta la resolución "en relación con la contaminación de los ríos y de los lagos internacionales, en la que se establecen para los Estados las obligaciones de prevención de la contaminación y de eliminación de la ya existente, sobre la base de la adopción de las medidas oportunas en el plano interno y de la cooperación internacional, y se afirma la responsabilidad de los Estados por la infracción de las mencionadas obligaciones"⁵.

En medio del avance de las perspectivas sobre legislación internacional en materia de aguas desarrollada por el IDI entre 1911 y 1979, dos eventos específicos en materia de aguas se dan de la siguiente manera:

•   Convención General (Ginebra 9 de Diciembre de 1923), donde se trata el tema de las fuerzas hidráulicas que interesan a varios Estados.

•   Declaración Panamericana de Montevideo de 24 de Diciembre de 1933, donde se plantea el tema de usos de aguas internacionales para propósitos de desarrollo agrícola e industrial.

Como se ve por comentarios anteriores, la génesis de la legislación sobre uso de aguas internacionales para fines otros que los de la navegación se da en diversos medios, i.e. el Instituto de Derecho (Droit) Internacional, la Liga (Sociedad) de Naciones, Organizaciones Regionales (Unión Panamericana), ONU y otras instancias y es recién en 1959 que la ONU en su Sexta Comisión de la Asamblea General (1959) da inicio al trabajo sobre "Problemas Jurídicos relativos a los usos de los cursos de Aguas Internacionales para fines distintos de la navegación" (U.N. Doc.ST/LEG/SER.B/12).

Esta comisión que se propone realizar trabajos en dos armas centrales, 1. Desarrollo de Cursos de Aguas Internacionales y 2. Codificación y Desarrollo de normas de derecho y obligaciones sobre aguas internacionales, tiene ya establecidos importantes puntos de partida.

•   El Consejo Económico y Social (Resolución 599 (XXI) tiene ya elaborado un documento para el "Desarrollo Integrado de las Cuencas Hidrográficas" (U.N.DOC. E/3066).

•   El Comité de Recursos Naturales ha manifestado la necesidad de establecer un marco Jurídico adecuado y nuevas soluciones institucionales en orden con el desarrollo de los recursos hidraúlicos internacionales (Antecedentes para este trabajo ya existían por ejemplo, las Actas de la Convención General, Ginebra 9 de Diciembre, 1923, mencionada en un párrafo anterior).

Más aun este comité da inicio a su trabajo rápidamente identificando problemas de gran magnitud como el reflejado a continuación: "La relación existente entre las actividades que desarrolla un país en un río y los océanos" es lo que lleva a considerar: "La relación entre el río y el océano y no sólo entre las actividades de un país y las de otro respecto a un mismo río". Esta afirmación es de suma importancia cuando se ve que sin este análisis y legislación podría darse el caso en que "los conceptos y acuerdos vigentes sobre los ríos internacionales no imponen ninguna restricción al país situado aguas abajo, el cual tendría absoluta libertad para contaminar el río antes de que éste llegue al océano (Comisión de Recursos Naturales, U.N. Doc. E/C.N. 7/2/ a del 6:7). Concepto y práctica totalmente rechazado por legislación reciente.

En general el trabajo preliminar realizado por diversas instituciones sirvió de base para que la ONU pudiese elaborar un proyecto que consta de 33 artículos, que fue aprobado en 1994 y que lleva como título Derecho de los Cursos de Aguas Internacionales para Fines Distintos que los de la Navegación. Este último cuerpo legal responde a derechos y obligaciones sobre cursos de aguas y otros sistemas hídricos tanto de superficie como de profundidad que atraviesan más de un Estado nacional. Tema este que permite el análisis de situaciones de aguas que pueden permitir proyectos de integración donde existan posibilidades de equidad internacional tanto en cuanto a costos, como beneficios.

 

Notas

1 DUMBAULD, Edward, The life and Legal writings of Hugo de Grotius: Mare Clausum. p. 24; Mare Liberum pp. 24, 27, 51; kamong other documents.

2   Considerar Río Internacional aquel que: a) Establece fronteras nacionales. b) Atraviesa más de un Estado nacional.

3   Ibid.

4  De acuerdo a la autora Dra. Victoria Abellan Honrubia, Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Barcelona.

5 Citado por Annuaire, Vol 58-11; pp. 196 y 55.